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La libertad religiosa del menor en el derecho argentino
Versión corregida del trabajo presentado en el «Coloquio Latinoamericano de Derecho Eclesiástico», celebrado en Buenos Aires el 18 y 19 de septiembre de 2003, organizado por el Instituto de Derecho Eclesiástico de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Publicada en el diario EL DERECHO del 12 de mayo de 2004.
I. Introducción
Es un derecho de los padres elegir e impartir a sus hijos la formación religiosa que consideren de acuerdo a sus propias convicciones. Forma parte del derecho a la libertad religiosa y de las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad, cuya finalidad – según nuestra ley civil – es la “formación integral” y la “protección” de los hijos (cf. art. 264, Código Civil). Pero también, con fundamento en su propia libertad religiosa, es un derecho de los hijos, una vez adquirido cierto grado de madurez, la posibilidad de abrazar la opción religiosa que mejor se adapte a su proyecto de vida. Se trata, en todo caso, de que funcionen armoniosamente el derecho a la libertad religiosa (de los padres y de los hijos) junto a la institución de la patria potestad. En este trabajo, en primer lugar abordamos el concepto y los alcances del instituto de la patria potestad en el derecho argentino, luego desarrollamos los criterios por los que se tutela jurídicamente la libertad religiosa de los menores, para finalmente analizar en forma concreta cómo nuestros tribunales han resuelto casos de conflictos de los padres con los hijos, en la materia, como también casos de conflictos entre los padres por desacuerdos en la educación religiosa de sus hijos.
II. Formación religiosa y patria potestad volver
a) Patria potestad: concepto y ejercicio Acorde con su evolución en el derecho internacional y en la jurisprudencia nacional, fue sancionada en 1985 la ley 23.264 , que modificó el instituto de la patria potestad, al que definió como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado” . La referida modificación colocó en primer lugar los “deberes” de los padres (dejando de lado la expresión “obligaciones”, ajena al mundo de las relaciones familiares), otorgándoles primacía frente a los “derechos” que tienen los progenitores, destacando así que el interés de la institución debe centrarse en los hijos, desde cuya perspectiva habrán de analizarse y resolverse todos los aspectos que conlleven su ejercicio. El Código, por su parte, establece que los hijos están bajo la autoridad y cuidado de sus padres, a quienes les deben respeto y obediencia, siendo un deber y un derecho de éstos criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos de acuerdo a su condición y fortuna . Como toda institución jurídica también la patria potestad la habrán de ejercer los padres de acuerdo a sus fines, esto es, evitando que las prerrogativas de que gozan se conviertan en abusivas, extremo que se verifica si la “protección” y “formación integral” de los menores se lleva a cabo, en definitiva, de una forma contraria al interés de los propios menores . En cuanto al ejercicio de la patria potestad, la reforma de la ley 23.264 dispuso que corresponde a ambos padres (anteriormente correspondía al padre, como regla general) y en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad de matrimonio, corresponde su ejercicio al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia “sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación” (art. 264 inc. 2º). Adviértase que, en el régimen anterior a la ley 23.264, cuando la tenencia del hijo menor la tenía la madre, el ejercicio de la patria potestad seguía estando en cabeza del padre. Es decir, se “desmembraba” la tenencia del ejercicio de la patria potestad, que seguía ostentando únicamente el progenitor . El Código presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento del otro, “salvo en los supuestos contemplados por el art. 264 quater o cuando mediare expresa oposición” (cf. art. 264 inc. 1º) . Si en el ejercicio de la patria potestad ocurren desacuerdos entre el padre y la madre cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá “lo más conveniente para el interés del hijo”, a quien se podrá oír si tuviese “suficiente juicio y las circunstancias lo aconsejaren”. Aquí, principalmente, deberán los jueces tener en cuenta las pautas dadas por la «Convención sobre los Derechos del Niño», de rango constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna . Ahora bien, volviendo a los supuestos previstos por el art. 264 quater, es decir aquéllos que por su mayor relevancia necesitan el consentimiento expreso de ambos progenitores, nos interesa a los fines de este trabajo el “ingreso de menores en comunidades religiosas”. Hay que decir que, a tenor de lo dispuesto por el art. 306 inc. 2º de la ley civil, es causal de extinción de la patria potestad el ingreso de los menores (y también de los padres) en institutos “monásticos”, expresión que se entiende como “profesión religiosa en sentido estricto”, temporal o perpetua, en Institutos de Vida Consagrada . Y es por la gravedad de la consecuencia que se requiere, entonces, el consentimiento expreso de ambos padres. En caso de oposición de uno o de ambos progenitores podrá el menor solicitar el amparo judicial, debiendo analizar el juez si la oposición aparece como razonable o abusiva. De suyo, tratándose la profesión de un acto de tanta trascendencia, la autorización judicial deberá ser mucho más restrictiva cuando la oposición medie de parte de ambos padres . b) La formación religiosa como contenido de la patria potestad Es opinión unánime que dentro de las facultades que emanan de la patria potestad se encuentra la formación religiosa de los hijos. Recuérdese que según la ley civil argentina una de las finalidades de la patria potestad, junto a la “protección”, es la “formación integral” de los hijos. De tal importancia deviene la formación integral de los menores que si no la asume quien sobre ellos ejerce la patria potestad será difícil que alguien pueda suplirla. Si en el ejercicio de su propia libertad religiosa, los padres deciden prescindir del dato religioso en la formación de sus hijos, nunca los deberes que emanan de la patria potestad les permitirán apartarse de una formación inclusiva del cuidado ético y espiritual de los menores a su cargo. La postura que sigan los padres, sea o no sea de “religiosidad”, habrá de ser un factor cuyas consecuencias serán de enorme trascendencia en la vida de sus hijos. Repárese que la religión, de una parte, comprende la forma en que las personas se vinculan con el creador, divinidad o realidad trascendente, pero esa ligazón implica además la creencia en una doctrina específica y el consecuente esmero en adaptar las conductas a una moral determinada. La doctrina, con matices, expone el tema de la siguiente forma: “No se agota el deber de los padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo” . “La formación religiosa constituye unos de los aspectos centrales de la educación, pues se refiere a la enseñanza que los hijos deben recibir sobre su relación con el Creador” . “La educación, en sentido amplio, comprende la educación religiosa. La garantía constitucional que acuerda a todo habitante de la Nación derecho a profesar libremente su culto (art. 14 Constitución Nacional) implica que los padres lo participen a sus hijos en su formación integral” . “En cuanto a la educación religiosa, se entiende unánimemente que forma parte del derecho de los padres de educar a sus hijos” . “Dentro de la esfera formativa educacional se comprende el derecho de los padres de iniciar a los hijos en un determinado culto religioso” . “La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas... La orientación religiosa de los hijos es también un atributo paterno” . III. La libertad religiosa del menor en el derecho argentino volver Conforme ya adelantamos, el derecho a la libertad religiosa implica, para los padres, la facultad de elegir e impartir a sus hijos la formación religiosa que consideren de acuerdo a sus propias convicciones. Pero la misma garantía de libertad religiosa, para los hijos, implica que el derecho de los padres no es absoluto y cede cuando los menores llegan a determinado grado de madurez intelectual y psicológica. En otras palabras, a cierta altura (cuando los menores pueden discernir o “pensar religiosamente”) no se admiten, en materia de formación religiosa, imposiciones de los padres a sus hijos. El derecho argentino no ha fijado una edad a partir de la cual los menores pueden ejercer el derecho de optar por alguna religión, o por ninguna, o lo que es lo mismo, una edad a partir de la cual cede el derecho de los padres a educar a sus hijos en una religión determinada, o en ninguna. La jurisprudencia ha tenido que ir conjugando armoniosamente los deberes-derechos inherentes a la patria potestad con las normas constitucionales que tutelan la libertad de conciencia y la libertad de culto. El criterio elaborado por el decir de los jueces radica en la madurez, grado de discernimiento o capacidad de formación de un juicio propio por parte de los menores. Ya en el año 1957 la Corte Suprema dijo que “la facultad reconocida por la ley a los padres de educar a sus hijos, comprensiva de la de enseñarles una determinada religión, nunca se ha entendido que pudiera comportar una violencia moral para los hijos, desde que el ejercicio de esa facultad es sin perjuicio de que cuando (los hijos) hayan adquirido madurez mental elijan la que prefieran o no acepten ninguna” . La mayoría de los autores estima que la edad a partir de la cual el menor puede decidir libremente su opción religiosa es la edad en que según el Código Civil se adquiere el discernimiento, esto es, los 14 años (cf. art. 921). Se trata de la “edad alrededor de la cual el derecho comparado tiende a establecer la capacidad para discernir sobre la propia educación religiosa” . En la materia, además de todo lo que significó en el año 1985 la reforma de la institución de la patria potestad, especialmente en cuanto a que su finalidad mira el interés del hijo y no el de los padres, debemos referirnos principalmente a lo que establece la «Convención sobre los Derechos del Niño» que, como hemos visto, goza de rango constitucional en nuestro país. Dice la Convención en su artículo 14 que “1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”. La interpretación del artículo, tendiente a salvaguardar tanto los derechos de los hijos como los de los padres, nos lleva a la conclusión ya señalada: para determinar el momento en el cual el derecho de los padres de educar a sus hijos según sus propias convicciones deja su lugar al derecho de los hijos a optar religiosamente con libertad debemos referirnos a la edad del discernimiento, que en el derecho argentino se establece en los 14 años. Entendemos, sin embargo, que el acento que nos hará transitar la buena senda debe radicar en la ponderación del discernimiento del menor, y no en la verificación de una edad determinada. En otras palabras, la nota principal consistirá en analizar, caso por caso, si el menor ha alcanzado la madurez suficiente para comprender el camino elegido. Cada situación, de suyo, tendrá matices diversos, y podrá ocurrir que la convicción en orden a una opción religiosa de un menor de 13 años se presente más seria y meditada que la de uno de 15 años, o viceversa. La madurez intelectual y psicológica de los hijos es un standard que – según nuestro criterio – armoniza mejor en punto al interés de los menores. IV. Padres e hijos en el ejercicio de su libertad religiosa. Tres casos resueltos por nuestros tribunales volver Veamos cómo nuestros tribunales han resuelto tres casos donde se plantearon conflictos, en materia de libertad religiosa, entre padres e hijos. En el año 1931, la Cámara Civil 2ª. de la Capital confirmó un fallo de primera instancia que no hacía lugar al pedido de reintegro al hogar de una menor de 17 años, hija de padres judíos, que se había bautizado en la Iglesia Católica y simultáneamente, temiendo malos tratos de sus progenitores, se había refugiado en un instituto católico (Colegio Santa Felicitas) . Cabe aclarar que según la ley civil los menores no pueden dejar la casa de sus padres sin licencia de éstos . El temperamento adoptado por la Cámara se fundamentó en que los padres nada habían manifestado respecto a si permitirían a su hija practicar en lo sucesivo la religión católica. Vale la pena citar algunos párrafos del dictamen del Asesor de Menores de primera instancia: “Pero ¿la patria potestad comprende entre sus facultades la de prohibir a sus hijos ya adolescentes, el derecho de practicar la religión que mejor se adapte a sus creencias?”; “La patria potestad no se refiere al culto religioso; ello no autoriza a imponer creencia, ni a presionar conciencias en quienes, encontrándose en condiciones de pensar religiosamente, son sujetos capaces, por su desarrollo físico y mental, de discernir en cuanto a la elección de un culto”; “no sería posible, entonces, someterla ahora (a la menor bautizada católica), a los cánones de otra religión, contrariando su fe católica hondamente arraigada en su espíritu”. El fallo tuvo un carácter precario en cuanto a que la negativa de reintegro al hogar se dispuso “hasta tanto los padres no declaren que permitirán a la menor practicar la religión católica”. Similar criterio se adoptó en otro caso, aunque la solución fue diferente. El fallo fue dado años después y se trataba de una menor de 14 años, hija de padres “israelitas”, que se había incorporado a la religión católica, a la que pertenecía su novio, para casarse con el cual había promovido juicio de disenso porque su padre se negaba a otorgarle autorización. Entretanto, se había internado en una institución católica (Santa Casa de Ejercicios). Posteriormente desistió la menor de su intención de contraer matrimonio y fue allí cuando el padre solicitó el egreso de la menor de la institución referida y su reintegro al hogar. La Cámara Civil 2ª. de la Capital confirmó el fallo de primera instancia que ordenó el reingreso de la menor a la casa paterna, fundando tal temperamento en que los padres “están conformes en cuanto a su conversión religiosa” . En este caso ambos Asesores de Menores (de primera y segunda instancia) defendieron con vigor la posición de la menor , pero la Cámara entendió que no se configuraban causas que habilitasen la limitación en el ejercicio de la patria potestad, y por lo tanto debía ampararse al padre (que junto con la madre – reiteramos – no se oponía a que su hija practique la religión católica). El tercer caso difiere de los dos anteriores. Se trata de un pronunciamiento dado hace pocos años por la Justicia Nacional de Primera Instancia en lo Civil (resolución firme) en el que – al hecho de que se incorpora la tutela de otros derechos constitucionales – se suma que el conflicto no es estrictamente entre un hijo y sus padres, sino entre un padre y una madre, aunque la postura de ésta no era la propia sino que reflejaba, aparentemente, la de su hijo convaleciente (y que ella respetaba). Mediante una acción de amparo un padre solicitó a la Justicia, como medida cautelar, se autorice un acto quirúrgico en la persona de su hijo omitiéndose el consentimiento informado de la madre, quien se negaba a prestarlo porque la operación podría derivar en una transfusión sanguínea, y tal práctica estaba prohibida de acuerdo a la convicción religiosa del hijo (Testigo de Jehová). Se trataba de un menor de 16 años de edad internado en terapia intensiva y la operación devenía de urgente necesidad. La madre no seguía la religión del hijo pero según ella era la intención y el deseo del menor oponerse a cualquier transfusión sanguínea, y ella compartía plenamente lo que el hijo decidiera. El juez, al resolver la cautelar, autorizó la realización de la práctica médica sin necesidad del consentimiento de la madre, es decir, únicamente con la autorización del padre. Para llegar a tal conclusión, a la que arribó luego de oír a la madre y entrevistarse con el menor, refirió el juez que si bien el mismo estaba ubicado en tiempo y espacio, no estaba “en condiciones de decidir sobre su vida y su muerte según sería la tesitura de su madre”. Además la “práctica transfusional imprescindible que resultaría autorizada por su padre no importa para el menor – sujeto paciente – un acto volitivo propio en contra de su propia fe, ni supone imputabilidad moral de forma que agravie su objeción de conciencia ni su albedrío ni su libertad religiosa”. Nos parece acertada la solución dada por el Tribunal. El juez consideró que pese a ser un menor adulto con discernimiento no estaba en condiciones médicas de decidir (los que nos llevaría a concluir que en realidad carecía de discernimiento para el acto). Y se inclinó por la postura del padre porque “el ejercicio de la patria potestad supone el deber de adoptar toda conducta fáctica y jurídicamente posible para tutelar y garantizar el derecho intrínseco a la vida – reconocido en el art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño – debiendo los padres prever lo que esté a su alcance para salvaguardar el mismo, mas allá de sus propias convicciones, creencias u objeciones de conciencia, sin perjuicio de decidir plena y libremente lo que considerasen por sí y para sí”. Esta solución concuerda con las dadas por el derecho comparado en el sentido de que, en casos donde peligra la vida de los menores que no alcanzan suficiente discernimiento, se justifica una limitación del ejercicio de la libertad religiosa de los padres, pudiendo los jueces subrogarse en facultades privativas de éstos . Distinto sería el caso si el menor adulto tuviese pleno discernimiento, pudiendo decidir sobre la vida y la muerte. V. Conflictos entre los padres por desacuerdos en la formación religiosa de sus hijos volver
Puede ocurrir que el menor no llegue a la edad del discernimiento y que el conflicto ya no sea “con” sus padres, sino “entre” sus padres. Obsérvese que los casos de divergencias parentales en materia de formación religiosa de los hijos pueden provenir de las más diversas situaciones: padres que dejan de practicar su fe, padres que mutan de religión, padres incrédulos que descubren su camino religioso, padres que viven su fe con distinta intensidad con respecto al otro progenitor, etc. Sin agotarlos, nos referimos a algunos conflictos posibles. a) Abordamos en primer lugar el supuesto que acontece cuando uno de los padres muta de religión, produciéndose a partir de ese momento un desacuerdo en la forma en que se llevará a cabo la educación religiosa del hijo. En el año 1963 falló la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil un caso en el cual la madre, divorciada del padre y que ejercía la tenencia de los hijos, había cambiado de religión y pretendía inducir a sus hijos a hacer lo propio. Ambos progenitores, antes de la nueva elección religiosa de la madre (convertida a la “religión mormónica”, según la nota que comenta el fallo), eran católicos y de acuerdo a esa confesión habían educado a sus hijos. La sentencia, al confirmar lo resuelto en primera instancia, ordenó a la madre mantener a sus hijos en la práctica de la religión católica, bajo apercibimiento de ser privada de la tenencia de los menores . Resulta ilustrativo destacar algunos párrafos del fallo: “Ni siquiera el progenitor que ostenta la patria potestad puede, sin el consentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se eduque en una religión distinta de la que era común a ambos al contraer matrimonio o a aquella en que los hijos fueron iniciados... Todo lo que hace a la fe religiosa es tan sustancial y profundo en el espíritu humano, que se justificaría plenamente un cambio en la atribución de la tenencia si la madre, abusando de las posibilidades que le brinda la convivencia con sus hijos, influyera sobre ellos para hacerlos cambiar de religión”. El fallo fue dado durante la vigencia del anterior régimen de patria potestad, cuyo ejercicio, como vimos, le correspondía por regla general al padre, situación que no se modificaba aunque la tenencia estuviese en cabeza de la madre. Lo interesante del decisorio radica en el límite que impone al ejercicio de la patria potestad pues si bien establece que “es doctrina corriente que, en caso de divergencias entre los padres respecto a la religión de los hijos, debe prevalecer la decisión de aquel que ostenta la patria potestad”, tal facultad cede si aquél que la ejerce pretende, sin el consentimiento del otro, disponer la educación del hijo en una religión distinta a la que era común al contraer matrimonio. En 1981, la Sala E de la Cámara Civil sentó el mismo principio al decir que uno de los progenitores “no puede decidir, en forma unilateral, la educación de sus hijos en una religión diferente de la que tenían ambos padres al celebrar el matrimonio y, mucho menos, imponer el cambio de la religión en que los menores fueron educados en los primeros años de su vida” . Se discutió en este caso a cuál de los progenitores le correspondía la guarda de los hijos, alegando el padre – para desplazar a la madre, convertida a los “Testigos de Jehová” desde hacía un año – que ella había intentado en forma unilateral modificar las creencias en las que habían sido iniciados los hijos. Éstos, que habían sido bautizados y educados en la fe católica, no solamente fueron inducidos por la madre a volcarse hacia su nueva confesión, sino que “esta nueva instrucción fue realizada en forma agresiva e irrespetuosa con respecto a las anteriores creencias de los niños” . La Cámara entendió que si los progenitores se casaron en la Iglesia Católica, bautizaron en ella a sus hijos e hicieron administrarle el sacramento de la Eucaristía a los dos mayores asumieron el compromiso de educarlos en la fe católica (compromiso tácito al celebrar el matrimonio y expreso al bautizar los hijos, según el Tribunal) y consecuentemente resuelve otorgar la guarda al padre “no porque la religión católica sea la verdadera, sino precisamente porque ése era el credo de ambos padres y en él fueron educados hasta no hace mucho los menores” . Años más tarde (ya producida la reforma de la ley 23.264), y si bien el caso difería porque los padres seguían adhiriendo a la misma confesión religiosa y – sobre todo – habían hecho un acuerdo a la época de la separación, la Sala G del mismo Tribunal falló en similar sentido al prohibir a la madre que ostentaba la tenencia de su hija menor de 5 años enviarla a un colegio no religioso, cuando ambos padres al convivir practicaban la religión judía y, especialmente, habían acordado al divorciarse que la enseñanza de la hija iba a producirse en escuelas hebreas . La madre, que se consideraba judía pero que ahora no practicaba, quería con el cambio de colegio amparar la libertad de su hija a elegir su religión cuando llegase a una mayor edad. En su dictamen, el Asesor de Menores de Cámara dijo “la verdadera libertad religiosa se alcanza a través de una adecuada formación en las épocas en que la persona está desarrollando su inteligencia y voluntad; por lo tanto, la enseñanza religiosa de una niña de corta edad, en un colegio que respete ciertas tradiciones judías que las partes vivieron en su convivencia matrimonial, parece la más prudente por ahora; al menos hasta que la menor tenga un mayor discernimiento y pueda expresar sus deseos respecto de sus creencias”. b) Distinto es el caso cuando los progenitores ya profesaban distinta religión al momento de conocerse. Aquí la cuestión es de más difícil solución, y varios pueden ser los criterios que inclinen la balanza en uno u otro sentido. La mayor parte de la doctrina entiende que si los cónyuges están separados, la formación religiosa de los hijos le corresponde a aquél que tenga el ejercicio efectivo de la patria potestad, esto es, al progenitor que tenga la guarda, custodia o tenencia de los mismos. Ello, siempre y cuando dicho ejercicio no se transforme en abusivo, es decir, contrario al interés de los menores. Pero podría atenderse a otros criterios, por ejemplo, a la intensidad o grado de convicción de las creencias de los padres, a lo que hayan acordado con motivo de la separación, o incluso – de resultar el tema una fuente de hostigamiento continuo entre los progenitores – al compromiso de que se mantengan absolutamente prescindentes del tema hasta que el menor haya alcanzado la edad de “pensar religiosamente”. c) Una última posibilidad que queremos referir es aquella, muy común actualmente, en la cual si bien nunca existió una marcada diferencia de creencias entre los padres (bien porque sean “religiosos” bien porque no lo sean), sí existen divergencias en lo que hace a la inscripción de sus hijos en un determinado establecimiento educativo. Es muy usual que uno prefiera un colegio “religioso” y el otro se oponga, o viceversa, o que dentro de dos colegios “religiosos” uno de los progenitores desee un establecimiento de mayor o menor “observancia”. Reiteramos que nos referimos a los casos en que no hay entre los padres diferencias sustanciales en lo que hace a sus prácticas religiosas, pero sí hay diferencias en el tipo de educación que quieren para sus hijos. Aquí la jurisprudencia, a tenor del art. 264 del Código Civil, también se inclina hacia otorgar dicha facultad al progenitor que ejerce la patria potestad, sin perjuicio de la posibilidad de oposición brindada al otro progenitor, quien deberá probar las causas objetivas de perjuicio para el niño que, a su criterio, conllevan la decisión. Recuérdese que antes de la ley 23.264 era únicamente el padre quien ejercía la patria potestad (la tenencia a favor de la madre no modificaba dicho status, salvo situaciones excepcionales), pero incluso antes de la reforma la jurisprudencia fue virando en torno a decidir teniendo en cuenta cada caso, dejando de lado una pauta tan absoluta y atendiendo principalmente al interés de los menores . El criterio ahora es claro: se trata de un atributo de quien ejerce la patria potestad, y cede en caso de ejercicio abusivo o contrario al interés de los menores. La Sala A de la Cámara Civil falló en diciembre de 1999 un caso en el cual el padre se oponía a la elección que había hecho la madre de inscribir al hijo de ambos en un colegio religioso. La Cámara no le otorgó razón al planteo del padre por considerar que la elección del colegio era un atributo de quien ejerce la patria potestad (en este caso la madre, por gozar de la tenencia) y por no haber demostrado “causas objetivas de perjuicio para el menor, que se deriven directamente de su ingreso al colegio de elección de la progenitora”. Si bien estamos de acuerdo con la solución dada, la Cámara, en uno de los considerandos, sienta un argumento que nos deja más de un interrogante: “En principio, como es sabido, la educación en un colegio religioso no signa el destino o creencias de nadie. En ocasiones, según así lo demuestran la realidad y la experiencia, el educando continúa o no las prácticas religiosas impartidas en el ámbito escolar según su propia elección, ya que, en definitiva, es la propia familia o los progenitores quienes influyen también en la decisión con la educación impartida en el hogar”. De suyo, los primeros y principales responsables de la educación religiosa de los hijos son los padres, pero no nos animamos a afirmar, aunque sea en principio, que “la educación en un colegio religioso no signa el destino o creencias de nadie”. Señalamos dos últimos fallos que adoptan el mismo criterio: “El padre que ejerce la tenencia elige el colegio y al otro progenitor le queda la posibilidad de objetar la decisión, en caso de que considere abusiva la elección o que la misma fuere contraria a los intereses del menor”. “La tenencia de la madre implica la posibilidad de realizar los actos que no requieren la intervención de ambos progenitores, como la elección de la escuela. El padre puede controlarlo oponiéndose en sede judicial. La madre no tiene la carga de probar la conveniencia para la hija de la escuela elegida, pero el padre sí tiene la carga de la prueba de los perjuicios que alega por esa elección. Debe tenerse en cuenta el deseo del menor” . VI. Algunas conclusiones. volver La libertad religiosa es un derecho innato a cada persona, cuyo fundamento reside en su propia naturaleza y dignidad. Siendo “personal” el acto religioso, e implicando de por sí una decisión “consciente”, “responsable” y “libre”, el derecho a la libertad religiosa requiere en su titular una suficiente madurez intelectual y psicológica, sin la cual no puede ejercerse. La formación religiosa de los menores es una facultad de quien ejerce la patria potestad, pero culmina cuando aquellos adquieren la madurez necesaria para “pensar religiosamente”. A partir de ahí gozan los menores de autonomía. Se considera abusiva la conducta de aquél progenitor que, valiéndose del ejercicio de la patria potestad, menoscaba la libertad religiosa del menor. Si los padres han formado a los menores de acuerdo a una determinada opción religiosa, no le es lícito a uno de los progenitores, con motivo de la separación, modificarla unilateralmente. Las relaciones familiares se verán fortalecidas si logran armonizarse los derechos inherentes a la patria potestad con el pleno respecto a la libertad religiosa, de los padres y de los hijos. |
 
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IGJ: Resolución 1416/04
CENOC: Inscripción 14952
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